Em algumas situações, o Fisco Municipal atribui às clínicas médicas e odontológicas o recolhimento do ISS Variável, sob a alegação de que sociedades empresárias não prestam serviços de forma pessoal.
O Decreto-lei n. 406/1968, que estabelece as normas gerais aplicáveis ao ISS, prevê que o imposto poderá ser calculado por meio de alíquotas fixas “quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte” (artigo 9º, §1º).
Em seguida, o § 3º prescreve que os serviços prestados por sociedades ficarão sujeitos ao ISS Fixo, o qual será “calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável”.
Observa-se que o Decreto-lei n. 406/1968, impõe como requisito para a aplicação do ISS Fixo a pessoalidade na prestação de serviços.
Aproveitando-se da ausência de previsão no Decreto-Lei n. 406/68 acerca da constituição societária das prestadoras de serviços, o Fisco Municipal desenquadra clínicas médicas e odontológicas do regime fixo, fundamentando que elas não preenchem o requisito da responsabilização pessoal dos sócios por estarem constituídas sob a forma limitada.
Conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, na aplicação da alíquota fixa do ISS, deve-se observar o objeto social e a responsabilidade profissional prevista em lei, sendo irrelevante a forma de organização societária, não devendo esta ser levada em consideração:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISSQN. SOCIEDADES SIMPLES NO REGIME LIMITADO. QUADRO SOCIETÁRIO COMPOSTO POR MÉDICOS. RECOLHIMENTO DO ISSQN PELA ALÍQUOTA FIXA. REGIME DO ARTIGO 9º, § 3º, DO DECRETO-LEI 406/1968. SERVIÇO PRESTADO EM CARÁTER PESSOAL E EM NOME DA SOCIEDADE. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDO.
1. O cerne da questão reside na caracterização da embargante como sociedade civil de profissionais, o que lhe permitiria gozar da alíquota fixa do ISSQN, nos moldes do artigo 9º, § 3º, do Decreto-Lei 406/1968.
2. No caso em tela, trata-se de sociedade simples limitada, em que o objeto social é a prestação de serviços médicos desenvolvidos diretamente pelos sócios que compõem o quadro societário (fls. 347/348, e-STJ), cuja responsabilidade pessoal é regida pelo Código de Ética Médica.
3. Circunscrito a estes parâmetros fáticos sobreditos, assevera-se que a fruição do direito a tributação privilegiada do ISSQN depende, basicamente, da análise da atividade efetivamente exercida pela sociedade, para saber se ela se enquadra dentre aquelas elencadas no § 3º do art. 9º do Decreto-lei n. 406/1968 (itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 92 da lista anexa à LC n. 56/1987), bem como se perquirir se a atividade intelectual, científica, literária ou artística desempenhada pela pessoa jurídica não constitua elemento de empresa, ou melhor, nos termos do artigo 966 do Código Civil, que os fatores de produção, circulação e de organização empresarial não se sobreponham à atuação profissional e direta dos sócios na condução do objeto social da empresa, sendo irrelevante para essa finalidade o fato de a pessoa jurídica ter se constituído sob a forma de responsabilidade limitada.
4. Desta forma, ressalvado os modelos puramente empresariais, como ocorre com as espécies de sociedades anônimas e comandita por ações, não é relevante para a concessão do regime tributário diferenciado a espécie empresarial adotada pela pessoa jurídica, pois como no caso concreto ora analisado, pode haver sociedades limitadas que não são empresárias, conforme preveem expressamente os artigos 982 e 983 do Código Civil.
5. Embargos de Divergência providos.
(EAREsp n. 31.084/MS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 24/3/2021, DJe de 8/4/2021).
Ou seja, o ponto central para enquadramento da pessoa jurídica na sistemática de recolhimento fixo do ISS é a pessoalidade na prestação do serviço, a concessão não depende do modelo societário adotado pelas clínicas, bastando que os serviços sejam prestados sob a forma de trabalho pessoal dos sócios.
Assim, é recomendável às clínicas constituídas como sociedades empresariais, com o auxílio de um escritório de advocacia especializado, a realização de pedido administrativo perante a receita municipal para o enquadramento no regime de recolhimento do ISS Fixo e em caso de indeferimento, será necessário impetrar o Mandado de Segurança para garantir o direito do recolhimento do ISS menos oneroso.
Vinícius Pimentel Neves
Letícia Artusi de Souza
